選自高等法院104年度上易字第1086號
一、 前言：
(1) 刑訴法上「證據排除原則」係指將有證據價值之證據因取得程序違法，而應予排除；主要目的係對於「偵查機關」違法蒐證，應予抑制與嚇阻，實踐憲法之正當法律程序，使人民免於不法偵查之侵害，防止政府濫權，保障人民基本權。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。
(2) 私人非法取證之動機（對國家發動偵查之不可期待）或因犯罪行為本質之隱密性，致蒐證困難，難以取得直接證據；而私人不法取證尚非普遍，對方可訴諸民事或刑事等法律救濟，無須藉由證據排除法則予以排除，即能達嚇阻私人不法行為之效果。
(3) 惟如私人故意對被告使用「暴力、刑求」等方式，而取得被告審判外之自白或證人之證述，因違背「任意性原則」，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力（ 最高法院99年台上字第3168號、98年台上字第578判決意旨參照）。
條文導讀：
▪️ 通訊保障及監察法第24條（罰則）
I. 違法監察他人通訊者，處五年以下有期徒刑。
II. 執行或協助執行通訊監察之公務員或從業人員，假借職務或業務上之權力、機會或方法，犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑。
III. 意圖營利而犯前二項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑。
▪ 刑法第315條之1（妨害秘密罪）
I. 有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金：
①、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
②、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、重要爭點：
📌 Q1：公司執行「備份作業」規則時，一併取得員工儲存在工作電腦上之「私人」MSN通訊紀錄，復於該員工背信罪案提出，是否具有證據能力？
📌 Q2：承上，該行為是否違反「通訊保障監察法第24條第1項」之規定？
📌 Q3：承上，該行為是否該當刑法第315條之1（妨害秘密罪）之「無故」規定？
三、判決要旨：
(1) 按刑事訴訟法上之「依附性證據使用禁止」，指將具有證據價值之證據，以其取得違背法定程序為由，予以排除，惟此僅以國家機關為誡命對象（刑事訴訟法第158條之4規定參照）。至私人不法取證所得證據，既有利於真實發現，實定法上亦無禁止使用該等證據之規定，並不當然發生禁止使用該證據之法律效果。僅於私人暴力取得供述證據之案型，因違背任意性致存有高度虛偽可能性，依實務通說見解，始例外一概禁止使用該等證據。 ＠ 依附性證據使用禁止謂對國家機關違法取得證據之排除。 ＠ 私人不法取證不當然發生禁止使用證據之效果。 ＠ 私人暴力所取得之供述證據實務向以證據排除法則禁止使用。
(2) 至法院調查證據，亦應謹守憲法基本權之保護界限。是不論私人取得證據合法與否，倘使用該證據對於當事人基本權之干預不存在合憲性事由，仍應禁止使用之（自主性證據使用禁止），並應進行個案之利益衡量，權衡所涉公、私利益，以為判斷。 ＠ 私人取證之使用倘有違憲者即係自主性證據使用禁止之範疇。 ＠ 仍須權衡比較資為判斷。
(3) 自文義而言，通訊保障及監察法第24條第1項未標明其行為主體，惟其採「違法」，而非「無故」之構成要件要素用語，具表彰瀆職犯罪之「違背義務」意義。此觀諸公務員瀆職罪各犯罪構成要件，或以「違背法令」（如刑法第131條圖利罪）、「濫用職權」（如刑法第125條濫權追訴罪）等構成要件要素表彰瀆職罪所共通之義務違反性，亦明。 ＠ 自文義解釋而論： ＠ 通監法24條1項未明文行為主體且採違法而非無故之用語。 ＠ 具表彰瀆職罪之違背義務性意義。
(4) 從體系以觀，通訊保障及監察法第24條第1項構成要件所設定之犯罪行為、保護法益，均與以「一般人」為行為主體之刑法第315條之1具高度之重疊性，卻加重處罰，倘非針對公務員瀆職行為而設，實難想像刑罰體系另於通訊保障及監察法第24條第1項另加重處罰之實質基礎。況倘通訊保障及監察法與刑法第315條之1妨害秘密罪之行為主體均同為一般人，則後者顯亦將遭前者架空而無適用餘地。 ＠ 自體系解釋而論： ＠ 通監法24條規定與刑法315條之1規定具有高度重疊性。 ＠ 解釋為針對公務員瀆職行為而設始能說明其另加重處罰之基礎。 ＠ 行為主體若及於一般人則將架空刑法妨害秘密罪之規定。
(5) 通訊保障及監察法第24條第2項應係同條第1項之特殊處罰型態，以公務員非出於合法目的，利用公務上之權力、機會或設備方法，於執行職務期間進行具私人不法目的之監察通訊行為為規範對象，立法者始特別加重處罰。此與同條第1項係以公務員之監察通訊行為具法定合法目的，惟未遵循通訊保障及監察法之法定程序，致所為不具正當性。如此以觀，第1項解釋上既應僅以公務員為行為主體，故私人之公司不可為本條之犯罪主體。 ＠ 第2項情形係基於假公濟私之私人不法目的。 ＠ 第1項情形係具有合法監察目的而違反程序者。 ＠ 故第1項規定雖無明文惟解釋上仍應限於公務員者。
️(6) 員工於工作場域之隱私權固受保障，惟此一權利並非絕對，而應與雇主對員工於上班時間之管理、監督權限相衡平。被告筆記型電腦之出資係經公司之補助，使用上有公務之成分，非因員工所有而可純供私人隨意利用之物可比，此依被告之陳述及該公司員工個人購買筆記型電腦補助辦法內容可明。 ＠ 員工於工作場域之隱私權保障並非絕對。 ＠ 應與雇主之管理監督權衡平。 ＠ 被告筆記型電腦使用上有公務之成分與純粹私人之物不同。
(7) 自被告及證人之陳述可知，公司資管人員備份被告使用之筆記型電腦前，曾有徵得被告同意，經被告自行將可備份之檔案區分，再依其指示備份。該筆記型電腦儲存檔案備份過程中，被告雖沒有時時注意情況，但仍有在旁等候並觀看之，在其隨時可予注意，或表示意見或發問之情形下，已難想見從事備份人員何有當面違逆被告指示而越權備份之可能。被告切割可備份檔案時，即有可能因渠一己不慎而將該ＭＳＮ對話紀錄連帶公務檔案為之劃分而一併備份所致。公司提出ＭＳＮ對話紀錄，即難認係無故，堪認該對話紀錄應為合法手段取得之證據方法，有證據能力。 ＠ 公司備份被告電腦資料前曾徵得其同意。 ＠ 被告得自行區隔公物資料及私人資料而未為之。 ＠ 且備份時被告亦在旁等候並觀看。 ＠ 因此公司基於備份規則一併取得該MSN對話資料尚非無故。 ＠ 未能構成刑法妨害秘密罪。
四、筆者簡析
(1) 學理上對「證據使用禁止」可分為「依附性證據使用禁止」及「自主性證據使用禁止」二者。前者，乃「依附於」國家機關違法取證之事實，偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查並嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐；後者，係以私人違法取證為前提，而基於其他更高之價值、目的之維護，而禁止法院使用特定證據，其考量因素包括︰法院使用該證據是否構成基本權之干預、基本權干預之法基礎與比例原則等。
(2) 按「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」刑事訴訟法第158條之4規定定有明文。係對於偵查機關違法取證之情形，以權衡理論決定其證據能力，可謂「依附性證據使用禁止」理論之明文。
(3) 至於「私人違法取證」情形，因不符合前條要件（非為實施刑事訴訟程序之公務員），應以「自主性證據使用禁止」為據。最高法院99年台上字第3168號判決理由固以私人違法取證尚無普遍性之情，無須以證據排除法則極端地排除證據，透過民刑事法律救濟途徑，即可達嚇阻私人違法取證效果，復以私人基於「強暴、刑求」所取得之供述證據，應例外排除證據能力；至於其他情形，尚須權衡個案中對基本權之干預是否欠缺合憲性事由，如是即應排除該等證據之使用，始符正當法律程序要求。
(4) 通訊保障及監察法第24條第1項規定之行為主體是否限於『公務員』？本篇高等法院採肯定見解，已如前述；惟最高法院101年台上字第3416號判決，則以第2項主體明文限定為公務員，依體系解釋第1項既未相同規定，認不以公務員為限。筆者認為肯定說，已兼從文義、體系及歷史為解釋論據，並充分回應否定見解所疑，應值贊同。
(5) 刑法第315條之1妨害秘密罪之「無故」要件，應具體判斷行為主體對該秘密可支配之強度，及秘密之持有人對秘密之外流是否存有可歸責事由等情綜合判斷。於公司員工之情形，因相較於雇主，員工對公務用電腦之自主支配地位相對較低，縱使通訊軟體內之對話記錄並非公司所得支配，如公司已提供員工充分之機會區隔資料，而員工因自己疏漏致未能避免資料遭公司取得時，即難認公司取得員工之資料滿足「無故」之要件。
＃私人非法取證 ＃通訊保障及監察法第24條 ＃刑法第315條之1
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