一、「欠缺不法意識」之基本介紹
1.按「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」刑法第16條定有明文。次按「所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知，且其行為不含惡性者而言。」（ 最高法院 - 36年特覆字第1678號判例意旨）。
＠ 具體案例可參考以下（一）不知觸犯「與幼童性交罪」案 。
2.又所謂認行為不含「惡性」者，係指行為人對於自己之行為不具有「非難性」認識，乃屬罪責層次之認識，而非構成要件之故意。
＠ 不知法律之定義：
＠ 行為人不知刑罰法律且認行為「不含惡性」。
＠ 不含惡性係指誤認自己行為不具非難性（譴責、責難、受人非議）。
3.「不法意識」又稱為「違法性認識」，係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，但不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，只須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識（最高法院 - 99年度台上字第5380號判決意旨）。
＠ 不法意識之內涵。
＠ 不必精確認識所犯何罪或可罰性。
4.「欠缺不法認識」在刑法學說上原有「故意理論」及「罪責理論」之不同說法，然至第二次世界大戰之後，多數德國學者的通說均採「罪責理論」，亦即行為人主觀上欠缺不法意識而造成的禁止錯誤，僅影響罪責的程度，並不足以否定故意的存在，故仍然成立故意犯。
＠ 欠缺不法意識通說採【罪責理論】。
＠ 主觀上欠缺不法意識，僅影響「罪責」層次。
5.欠缺不法意識之種類，可區分為「禁止錯誤」、「包攝錯誤」與「容許錯誤」。又「禁止錯誤」乃指行為人對於禁止規範之誤認，可能的行為態樣有：不知有禁止規範之存在、誤認禁止規範已經失效等（即對法規範整體不認識）；「包攝錯誤」係指行為人對於構成要件之犯罪事實有完全的認識與理解的情況下，卻將自己行為所涉之構成要件，作出錯誤之解釋，致其誤認自己在客觀上具有構成要件該當性之行為，並非該構成要件所包攝者（即對法規範要件有誤解）；「容許錯誤」則係指行為人對於犯罪事實、刑法禁止規範有正確認識，但對阻卻違法事由（容許規範）有所誤認，致其誤認自己行為合於阻卻違法事由，而可例外地被容許（即對阻卻違法事由要件有誤認）。
＠ 欠缺不法意識之種類。
＠ 禁止錯誤指行為人對禁止規範整體不認知。
＠ 包攝錯誤指行為人對法規範之要件有誤解（專家錯誤）。
＠ 容許錯誤指行為人對阻卻違法事由有誤認。
6.行為人有無刑法16條之適用，而合於得免除刑事責任者，係以行為人「欠缺違法性認識」為前提，且其自信在客觀上有正當理由，依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識「已達於不可避免之程度」者，始足當之；如其欠缺未達於此程度，其可非難性係低於通常，則僅得減輕其刑。 而如何判斷欠缺違法性認識是否可加以避免，即應參酌行為人之社會地位及其個人能力，在可期待行為人運用其認識能力與法律倫理價值思維之範圍內，視其是否能夠意識到行為之不法，並且在行為人對於其行為是否涉及不法有所懷疑時，行為人即負有查詢義務，不可恣意以不確實之自我判斷做主張（高等法院 - 97年度上訴字第2631號判決意旨）。 ＠ 行為人主張刑法16條須以其【欠缺不法意識】為前提。 ＠ 有正當理由且無可避免之欠缺不法意識始得免責。 ＠ 有無正當理由可否避免之認定。 ＠ 依社會通念一般人立於行為人地位是否誤信其行為正當。 ＠ 參酌行為人社會地位及個人能力可否認識自己違法。 ＠ 行為人懷疑其行為涉有不法即有查詢義務。
二、「欠缺不法意識」與「構成要件之故意」之探討
📌 Ｑ1：構成要件故意之內涵？與「不法意識」之關係？
1.按「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。」刑法第13條1項定有明文。又所謂該當構成要件故意，乃指行為人對於其行為事實之「自然意義」與「社會意義」具有完整性認識者，始足當之。
行為人只要對於基本之行為事實有認識，即對行為事實之「自然意義」有認知（例如，知道自己是在踩剎車；反之，誤油門為剎車）；而其「社會意義」，乃指對於其行為所形成之危險（例如，知道自己刀刺他人之社會作用或效果，已有礙他人健康或身體妨礙；反之，幼童為之可能不得而知），有社會一般人之瞭解程度而言（亦具有社會上重要性），從而可以認識到自己行為，具有侵害法益之可能。
舉例而言，某甲不知自己販售的安眠藥含有佐沛眠的「成分」（屬第四級毒品），即屬對於毒品（客體）之「自然意義」欠缺認識，阻卻販賣毒品之故意；倘若某甲已知悉佐沛眠成分，惟不知該成分具有相當毒品之「作用」（抗奮、成癮、迷幻等），即屬對毒品之「社會意義」欠缺認識，益徵對於侵害身體健康之法益欠缺認知，亦應阻卻販賣毒品之故意。
＠ 具體案例可參考以下（四）不知販賣之安眠藥含毒品成分案。
2.再按行為人主觀上「欠缺不法意識」而造成之違法性錯誤，僅影響「罪責」之程度，而不足以否定故意之存在，是以，刑法第16條規定之適用，係以行為人仍具有犯罪之故意為前提。至於行為人是否具有刑法第16條所規定之免除刑事責任或減輕其刑之事由，與其是否具有犯罪之故意，係屬兩事（最高法院 - 106年度台上字第1157號判決意旨）。 ＠ 欠缺不法意識不足以否定構成要件故意之存在。
📌 Ｑ2：當行為人涉犯「空白刑罰」而有「不知」時，究竟「欠缺故意」抑「欠缺不法意識」？
1.所謂「空白刑法／罰」係指立法者僅規定「罪名」、「部分構成要件」及其「法律效果」之刑罰法律，關於條文之具體禁止內容，則委由其他法律或行政命令加以補充（學稱填補規範），方能確定可罰範圍。
2.當行為人涉犯「空白刑罰」時，主觀上應對於空白刑罰之填補構成要件有所認知，始能成立故意。然填補規範一般人民常常無從得知，導致行為人之主觀要件該當與否難以認定，因此關於行為人對空白刑罰之故意範圍（認知範圍），學理上有「替換理論」與「社會意義理論」二說之分。
3.按「替換理論」，行為人僅須對自己行為之「自然意義」有所認識即可（即知道自己在做什麼），換言之，縱使行為人欠缺認識空白構成要件之「社會意義」，仍無礙其該當構成要件故意，至多依欠缺不法意識（罪責層次）之規定審究；如按「社會意義理論」，行為人則必須對空白構成要件之「社會意義」有所認知，始能成立犯罪故意。
＠ 依【替換理論】僅須行為人認識事實的自然意義即可。
＠ 依【社會意義理論】尚須行為人認識到事實的社會意義。
4.依毒品危害防制條例第2條規定，關於毒品分級與品項，係委由行政院公告，以填補其規範內容，自屬「空白刑罰」。如行為人不知自己販售的藥品含有「毒品成分」，即欠缺販賣毒品之故意，已如前述。 若行為人僅知悉成分名稱，但不知該成分具有毒品之作用（指破壞身體健康、影響精神性質等），依「替換理論」，行為人既已知悉藥品成分而販售之（對自然意義有認知），即具備販賣毒品之故意；倘若依「社會意義理論」，則要求行為人尚須對該成分具「破壞身體健康、影響精神」之效果有所認識，始克當之。
🔎 筆者心得：
1.刑法之目的在於保護法益，而「刑罰」即為刑法用以「預防法益侵害之發生」的手段之一，故行為人除對其行為之自然意義應有認識外，尚須對其行為所形成之危險瞭解認知，進而意欲實現，始具有完整性之故意，益徵對於刑法所保護之法益具有侵害之認識。
2.又刑法所定義之「行為」，通說採「社會行為理論」乃指出於人類意志支配且具有「刑法上重要性」者而言。是此，於空白刑罰之場合，採認「社會意義理論」較能符合論理之一致性。
3.「替換理論」固為德國法學界通說，惟在「空白刑罰」場合，何以特別降低行為人主觀構成要件故意，僅須認識行為之基本事實，不無疑義。縱行為人涉犯「空白刑罰」罪，仍非不得認識自己行為之基本事實與社會意涵，已如前述毒品案（如已認識毒品作用，即具有社會意涵認知），是否係為了降低檢方或自訴人對行為人主觀上故意之舉證難度？值得研究。
三、實務案例與分析
（一）不知觸犯「與幼童性交罪」案
最高法院 - 106年度台上字第1157號
📌 Ｑ：上訴人不知與未滿十四歲之少女性交有重刑之規定，而涉犯刑法227條準強制性交罪，得否主張刑法16條？
1.按「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節得減輕其刑。」刑法第16條定有明文。次按「所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知，且其行為不含惡性者而言」（ 最高法院 - 36年特覆字第1678號判例意旨）。
2.查上訴人於偵訊時供承：「那天下午3、4點我騎機車從家裡出發到被害人住處找她，我和被害人一起到附近散步，她說她對性行為好奇，我一開始有勸她年紀太小先不要。但她一直要求我，我就同意。」等語，足認上訴人亦知其所犯為法所不許。
🔎 筆者心得：
1.前開判例意旨「所謂認行為不含惡性者」，應係指行為人對於其之行為不具有「非難性」之認識而言（違法性認識），而與「惡意」屬與構成要件「故意」層次迥異。
＠ 所指惡性非惡意。
2.審判長已查明上訴人曾於偵訊時供承：「...我一開始有勸她年紀太小先不要。」堪認上訴人對其行為已有非難性認識，故無不法意識欠缺之問題。
（二）非法自製炮竹案
臺南分院 - 101年度上訴字第349號
📌 Ｑ1：被告自製炮竹之行為，是否具備製造爆裂物「故意」？
📌 Ｑ2：被告不知已涉「非法製造爆裂物罪」（欠缺不法意識），得否免責或減輕其刑？
1.被告以拆開市售爆竹，取出其中火藥集中後置入紙盒內，再以膠帶層層纏繞之方式，製造本件扣案爆裂物，確有加強原有爆竹破壞威力之用意及效果，則被告應有以前開方式製造威力甚於一般合法炮竹之認知。
綜此，被告對於所製造之本件扣案爆裂物具有相當破壞力，既已有暸解認知，仍有意使其實現，縱其未能精準認識所觸犯之刑法條文為何，或誤認其所為並非刑罰所包攝之製造爆裂物之犯罪行為，仍不能因而阻卻其犯罪之故意。
＠ 被告對自製炮竹有相當威力已具有認知與意欲。
＠ 被告不知自己行為違法並不阻卻故意。
2.衡以被告教育程度為高中畢業，曾從事販賣桶仔雞、賣魚、道士等業及養鴿副業，其製造前開爆裂物後，並未曾加以引爆，前開爆裂物乃模仿電影偶然所為，其亦不肯定會否爆炸等情，足徵被告應無從事製造非法爆裂物之特殊專業能力，亦不確定所製作之爆裂物能否引爆及殺傷力之強大程度。
＠ 衡被告之職業與教育程度無製造爆裂物之專業能力與知識。
＠ 該爆裂物到底強度如何被告未能知悉。
3.再觀諸扣案之爆裂物，乃以一般市售膠帶纏繞盒裝之坊間爆竹內之火藥等物，並無特殊火藥成分，是被告所製造之爆裂物雖經鑑定具有殺傷力，然如由前開爆裂物之外觀及組成成分以觀，尚無法遽以判斷確認其為法律所管制規範之爆裂物。
是以，被告製造具有殺傷力爆裂物之客觀行為，雖為法律所規定加以處罰者，然由於被告主觀認知上，不知其前開行為，已觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項未經許可非法製造爆裂物之罪名，被告之行為應屬欠缺不法意識。
＠ 自製爆裂物之成分來自市售炮竹之火藥。
＠ 自該爆裂物之外觀亦難判斷已達法律所管制者。
4.惟被告於製造前開爆裂物時，既本有加強原有一般爆竹威力之意，則其對於所製成爆裂物之破壞力，自應加以注意掌控，或斟酌加減火藥數量先行實驗試爆，以控制其傷殺力程度，不致踰越法律規範之界限才是。然被告卻恣意以紙盒容器填充爆竹火藥，復以膠帶纏捆，而更強大其殺傷力，以致形成具有殺傷力之「點火式爆裂物」，則被告對於前開違法性認識之錯誤，應非無可避免。
＠ 被告應得實驗試爆以控制威力避免該當法律所管制者。
＠ 屬可避免之欠缺不法意識。
5.另據鑑定證人李子文具結證稱：「扣案爆裂物並未填充鐵釘、鋼珠等硬物，以增加殺傷力，且所含之煙火類火藥量，與一般市售小龍炮或大龍炮威力相當，爆炸之破壞力並不會很大」等語，顯見扣案爆裂物無論殺傷力或破壞性，均非鉅大，對社會安全之潛在威脅較輕，犯罪情節尚屬輕微，爰依刑法16條但書規定，減輕其刑。
＠ 該爆裂物並無特殊成分且威力並非鉅大。
＠ 對社會安全之潛在威脅、犯罪情節尚屬輕微。
＠ 被告得依刑法16條但書減輕其刑。
🔎 筆者簡析：
1.被告已知自製「炮竹」之威力甚於一般合法炮竹，即對其行為所形成的危險有認識（已有社會意義認知），並有意使其發生，而該當製造爆裂物之故意；縱被告未能精準認識所觸刑法條文，或誤認該爆裂物非屬刑罰所包攝者，仍無法阻卻本罪之故意，係乃欠缺不法意識之問題。
2.基於被告不具製造爆裂物之專業能力與知識，且其成分來自於一般市售炮竹之火藥，製作完成後之爆裂物外觀上亦無法有效辨識已達法律管制之層級，審判長堪認被告主張「欠缺不法意識」尚且正當。
3.惟被告於自製爆裂物時，應可加以實驗認識及控制殺傷力 （依被告行為環境或情況，屬有避免能力者），以避免該爆裂物之威力達法所不許之程度，故其欠缺不法意識屬「可以避免」者，自無免責餘地。
4.末觀被告所製爆裂物破壞力並非鉅大，對社會安全之潛在威脅較輕，犯罪情節尚屬輕微，故得按刑法第16條但書減輕其刑。
（三） 販賣日本色情光碟片是否違反著作權法案 智慧財產法院 - 104年度刑智上易字第47號
📌 Ｑ1：被告販賣日本色情光碟片，是否具備侵害他人著作權「故意」？
📌 Ｑ2：被告提出日本色情光碟不受我國著作權保護之最高法院判決，辯稱不知行為觸犯著作權法，得否免責或減輕其刑？
1.被告明知扣案光碟片係非法重製日本國業者製作發行之影片，仍意圖散布而販入、持有並公開陳列於前開店內並販售予不特定之消費者。雖最高法院88年度台上字第250號及94年度台上字第6743號刑事判決意旨認色情影片非屬著作權法所稱之著作，然本院亦有刑事判決認為具有原創性之日本色情軟蕊著作應受著作權法保護，認定販售散布有碼影片之人涉犯著作權法第91條之1第3項之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪、及刑法第235條第1項之販賣猥褻物品罪（101年度刑智上易字第74號判決），並於103年2月20日判決後翌日即有報載。
是以，關於日本色情影片究否為我國著作權法保護之對象，並非咸持否定看法，被告經營羅老大精品店，販售成人情趣商品及成人有碼DVD光碟片，就色情影片所涉及之法律規範自應有相當之注意義務，卻仍於前述本院判決後即同年2月下旬至同年7月31日遭查獲止，接續販賣散布非法重製之扣案光碟片，實難認無侵害著作財產權之故意。
＠ 被告明知販賣之色情片屬日本業者所發行已具侵權之故意。
＠ 日本色情片究否受我國著作權法保護實務非咸持否定見解。
2.關於日本色情影片究否為我國著作權法保護之對象，法院見解未趨一致，被告販售成人情趣商品及成人有碼DVD光碟片為業，就色情影片所涉及之法律規範自應有相當之注意義務，仍於前述本院判決後即同年2月下旬至同年7月31日遭查獲止，接續販賣散布非法重製之扣案光碟片，被告上開情節顯非有正當理由而無法避免之情形，不符刑法第16條前段規定之應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立。
＠ 被告以販售成人光碟為業自應對所涉之法規範有相當注意義務。
＠ 被告屬可避免之欠缺不法意識。
3.查被告違法性錯誤雖未達於不可避免之程度，惟因有最高法院88年度台上字第250號及94年度台上字第6743號刑事判決意旨認色情影片「非」屬著作權法所稱之著作等情，且被告前揭100年、103年間販賣、意圖販賣而持有猥褻物品行為，均未論斷有侵害著作財產權之犯行，且被告自103年2月下旬至同年7月31日遭查獲止之營業期間非長，羅老大精品店係資本額10萬元之獨資商號，其經營規模不大，以被告行為之惡性程度及依一般社會通念觀之，其可非難性低於通常之違法性認識，符合刑法第16條但書得減輕其刑。
＠ 被告營業期間非長、資本額僅10萬顯其經營規模不大。
＠ 被告得依刑法16條但書減輕其刑。
4.惟查在103年2月20日本院101年度刑智上易字第74號判決以前，最高法院88年度台上字第250號及94年度台上字第6743號刑事判決係認色情影片非屬著作權法所稱之著作，不受著作權法保護。
故被告於102年9月6日起至103年2月下旬，難以對日本色情著作因我國應遵循TRIPS等國際合約保護會員國國民著作之規定而受我國著作權法保護乙節有正確之認識，未能意識到行為不法，始為前揭販賣非法重製色情光碟行為，此際實難苛求行為人於主觀上具備正確認識法律之可能性可認被告欠缺違法性之認識，屬有正當理由，難期被告得以預測有不同之法院見解而有不可避免之禁止錯誤情況發生，故而阻卻被告前揭行為之可非難性，而阻卻罪責不成立犯罪。被告此部分行為有刑法第16條前段規定之適用，本應為無罪之諭知，然檢察官認此部分與前揭有罪部分有集合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
＠ 被告於持肯定見解判決宣判前之販賣行為。
＠ 被告欠缺不法意識屬正當理由而無可避免者。
＠ 被告之販賣行為屬集合犯與有罪部分為實質上一罪不另為無罪諭知。
🔎 筆者簡析：
1.被告對自己非法販賣重製之日本色情光碟片，屬他人具商業、經濟價值之作品、財產權，既已有瞭解認知，即屬認識「他人」著作之社會意義（具備完整性認識），自應該當侵害他人著作權之故意。
2.然本院檢驗被告是否該當本罪故意時，係引述日本色情片仍受我國著作權法保護之實務判決且經媒體報導為理由，殊值商榷！應屬被告「欠缺不法意識」可否避免之問題，與被告構成要件故意成立與否無涉。
3.被告認伊販賣之色情片並非著作權法保護之「視聽著作」，已提出「最高法院88年度台上字第250號、94年度台上字第6743號刑事判決意旨」資證。惟日本色情片究否受我國著作權法之保護，實務非咸持否定之看法，而持肯定見解之判決，已於103年2月尚經媒體大幅報導，被告既以販售成人光碟為業，自應就其所涉之法規範有相當注意義務，屬「可避免」之欠缺不法意識。又被告於上開持肯定見解判決出爐前之犯行，則屬「有正當理由而無可避免」者。
4.又因被告之營業期間非長、店家經營規模不大（103年2月～7月底、資本額10萬），認為被告行為惡性尚屬輕微及依社會通念觀之，其可非難性低於通常之違法性認識，故得依刑法第16條但書減輕其刑。
（四）不知販賣之安眠藥含毒品成分案 雲林地方法院 - 104年度訴字第272號
📌 Ｑ：被告不知販賣安眠藥（樂必眠）含有『佐沛眠』成分（屬第四級毒品），而涉犯販賣毒品罪，究屬「欠缺故意」抑為「欠缺不法意識」？
1.本案樂必眠藥品既係經醫師診斷而開立，且亦供病患領取後自行攜回服用，依一般社會認知，應認該等藥品與非法製造、私自違法流通之毒品有別，質言之，該等藥品雖受有管制，但仍不失為醫療用途之藥品，要不可與危害身心之毒品相提並論，此徵證人林嘉玲警詢時證稱確有向被告購買安眠藥，但堅稱其沒有施用毒品等語，於本院審理時亦證稱：伊不知道這個會牽扯到毒品，因為伊不知道安眠藥是屬於毒品等語更明，而被告許春後並非有醫藥背景知識之人，應無異其認知之理，是依檢察官所舉事證，要難認定被告許春後主觀上確實知悉本案樂必眠藥品內含有第四級毒品佐沛眠成分。
＠ 樂必眠屬醫療用途之藥品自與毒品有別。
＠ 被告並無醫藥背景難認其得以知悉含有毒品成分。
2.公訴意旨雖認為不知法律僅為得減輕事由，非不成立犯罪之事由，被告許春後無從以主觀認知主張不成立犯罪云云。惟按刑法上之故意，係以「構成犯罪之事實」為認知對象，此觀諸刑法第13條規定甚明，而販賣毒品罪，「毒品」係構成要件要素之一，行為人自須知悉其販賣之物乃毒品，方具構成要件故意，而從學理上之刑法錯誤理論檢視，行為人主觀認知販賣物並非毒品，但客觀上該物確屬毒品之情形，就販賣毒品罪所保護之法益價值觀察，該物是否為毒品，乃迥然不同之規範評價，屬構成要件不等價性之客體錯誤，足以影響故意之成立，被告許春後欠缺販賣第四級毒品罪之構成要件故意，在構成要件層次即不該當販賣第四級毒品罪，公訴意旨誤認係罪責層次之不知法律、禁止錯誤之問題，容有未恰。
＠ 被告主觀上未認知該藥物客觀上確屬毒品。
＠ 依構成要件不等價性之客體錯誤而影響故意之成立。
🔎 筆者簡析：
1.販賣毒品罪之客體既為「毒品」，行為人自須對之有所認識，其構成要件故意，始能該當，惟被告不知其販賣之安眠藥含有佐沛眠之「成分」，乃屬「自然意義」認識之欠缺，未能該當本罪故意。反之，被告若能知悉該安眠藥含有佐沛眠成分，然不知其成分具有類似「毒品之作用或危險」（戕害身心健康與影響精神力），始屬欠缺「社會意義」之認識。
2.又行為人主觀上認識之客體與客觀上不一致時，即屬「構成要件客體錯誤」，依法定符合說理論，被告主觀上所認識之安眠藥與客觀上為毒品者，據法益價值觀察，屬構成要件「不等價」性之客體錯誤，應阻卻被告販賣毒品罪之故意。
（五）不知轉讓之愷他命屬偽藥案
高等法院 - 105年度上訴字第23號
📌 Ｑ：被告不知自己轉讓之愷他命，客觀上同屬偽藥，而涉犯轉讓偽藥罪，究係「欠缺故意」抑或「欠缺不法意識」？
1.公訴意旨雖謂因行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前行政院衛生署藥品管理局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑，茲本件被告所轉讓愷他命係以磨成粉末之方式，摻入香菸中施用，而非注射製劑，可見應非屬合法製造，是本件被告轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥，核被告所為，係同時觸犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪、藥事法第83條第1項明知偽藥而轉讓罪，為法條競合關係，請擇一重論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪等語 。
＠ 客觀上愷他命同屬毒品與偽藥。
＠ 公訴意旨認被告轉讓愷他命亦應該當藥事法之轉讓偽藥罪。
2.被告於本院審理中供稱：伊不知道愷他命除了是毒品外，同時是偽藥等語在卷，而被告前無任何違反毒品危害防制條例或藥事法前科，再參以被告案發時教育程度僅為大學二年級在學生等情，難認有何法律或醫學專業背景，則被告辯稱：不知道愷他命除了是毒品外，同時是偽藥等語，自非無據，
況一般人似亦難認知悉「愷他命經核准做醫學使用者均屬液態」乙節，此外，亦無積極證據足資證明被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥，則縱認被告於本案所轉讓之愷他命，屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，仍難認被告係明知愷他命為偽藥而轉讓，被告所為，自與藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪構成要件不相適合。
＠ 衡被告無法律或醫學背景難認對其轉讓之愷他命屬偽藥有所認知。
3.本件被告所辯其不知愷他命係偽藥等情，其並不具有轉讓偽藥犯罪之故意，被告並非抗辯其不知轉讓偽藥為違法行為而欠缺不法意識，且其既不具有轉讓偽藥犯罪之故意，自無探究其行為是否適用刑法第16條規定之餘地。
＠ 被告不知愷他命同屬偽藥即欠缺轉讓偽藥故意。
＠ 故意不該當則毋須探究是否有刑法16條之適用。
🔎 筆者簡析：
1.被告轉讓之愷他命係以磨成「粉末」之方式，摻入香菸中施用，與「臨床醫療用之愷他命」均為「注射液態」之外觀型態差異，為被告所不知，益徵被告主觀上對於偽藥之「自然意義」欠缺認識，故其轉讓偽藥罪之故意不成立。
（六）未經許可販賣魚槍案
高雄分院 - 94年度上易字第211號
📌 Ｑ：被告不知販賣魚槍「應得主管機關許可」，而觸犯「未經許可販賣魚槍罪」，得否免刑或減輕其刑？
1.按中央主管機關依槍砲彈藥刀械管制條例第5條規定之立法意旨，發布「槍彈使用許可及管理作業規定」（內政部82年6月8日（82）台內警字第8272852號函訂定發布），明定經「查驗發證」之合法魚槍，准予合法經營之魚具店陳列、販賣，「免申請販賣許可」，且該作業規定已施行近10年之久，中央主管機關卻突然發布前揭新管理辦法（槍砲彈藥刀械許可及管理辦法，於91年10月2日發布施行），規定販賣魚槍業者「需申請販賣許可」，舊作業規定不再適用。
＠ 依舊作業規定經查驗發證之魚槍免申請販賣許可。
＠ 依新管理辦法販賣魚槍則須向主管機關申請許可。
2.新管理辦法發布後7個月之久，始發函各縣市警察局對合法業者加強宣導，足見本案轄區高雄縣政府警察局林園分局港埔派出所員警於92年5月24日收知該函文前，並不知舊作業規定已不再適用，甚至於對業者進行宣導，經業者查問時，員警對於上述新管理辦法亦全然不知。
而被告自74年起，即已合法經營魚具店，之前販賣魚槍本「無須申請許可」，雖謂被告係販賣魚槍業者，理應隨時查詢相關法規，以免觸法。惟相關主管機關，不論中央或地方，對於本案有關法令尚且一知半解，何忍時時刻刻強要業者對於相關法令之更易進行瞭解？故本院認被告本於所知，堅信其販賣魚槍並無須申請販賣許可，客觀上具有正當之理由，爰依刑法第16條但書後段規定，諭知免刑之判決。
＠ 刑法16條舊法時代行為人至多僅得免刑。
＠ 警察、主管機關就規範變更對於業者宣導不周。
＠ 被告之欠缺不法意識屬有正當理由而無可避免。
🔎 筆者簡析：
1.「未經許可」為販賣魚槍罪之構成要件，故本罪不法之認定乃繫於行政機關的決定，亦即，行政機關「許可與否」為影響行為人是否成立本罪的要素之一，學稱「行政從屬之構成要件」。
2.當行為人不知自己行為「須得行政機關許可」，究屬「欠缺故意」抑或「欠缺不法意識」，學說認為應依「許可性質」之不同而定。倘規範禁止之行為本身，係屬社會所接受、認可者，行政機關之許可僅為對該行為之「預防性監控」，「未經許可」應屬該規範（負面描述的）構成要件，故行為人「取得許可」之效果為「排除構成要件」，而行為人不知其行為須經許可，即為「構成要件錯誤」而「阻卻故意」；
相對而言，如該規範禁止之行為本身具有「危險性」，機關之許可係在利益衡量後，基於更優越之利益而例外免除禁止，行為人「取得許可」之效果則為「阻卻違法」，行為人欠缺許可必要性之認知，而不阻卻主觀構成要件該當，而依「欠缺不法意識」處理（引述蔡聖偉，非法持有管制空氣槍的犯罪故意──評高雄地方法院九十九年度訴字第一七四六號刑事判決，月旦裁判時報，第14期，頁72-75，2012年4月）。
3.魚槍本身具有「殺傷之危險」，行政機關對於販賣業者之「許可」，係基於更優越之利益而例外免除禁止，故本件被告欠缺認識自己屬「未經許可」販賣魚槍之行為，應依「欠缺不法意識」處理，而不阻卻本罪之故意。
4.本件新管理辦法「驟然」公布，而舊作業規定即不再適用，且行政機關與轄區警察局於新辦法之頒布前後，均未對業者加強宣導。縱被告為販賣魚槍之業者，有隨時查詢法令之義務，亦難期被告認識其行為之違法性，應屬「有正當理由而無可避免」之欠缺不法意識，依舊刑法16條但書之規定免除其刑（舊刑法16條至多僅得免刑而無法阻卻罪責）。
＃欠缺不法意識 ＃構成要件故意 ＃行政從屬構成要件 ＃預防性監控之許可
＃利益衡量性之許可 ＃空白刑罰 ＃空白構成要件 ＃罪責理論
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