▍壹、重要爭點（讀者請先試行思考）：
📌 Q1：警察就非自己轄區之範圍為收受賭場老闆之金錢及餐宴招待，並事前通報業主躲避該轄區警察查緝賭場之行為，是否該當「違背職務行為」收受賄賂罪？
📌 Q2：立法委員於審查農銀（公營行庫）之預算時，向農銀董事長就「知本飯店」貸款案進行關說、請託，並收受知本飯店之股份，是否該當就「職務上之行為」收受賄賂罪？
📌 Q3：被告（桃園市民代表）提出「建設補助款建議書」與同安國小，建議同安國小採購電子看板，並於得標廠商獲得110萬元之酬庸，是否該當「職務上之行為」收受賄賂罪？亦即地方民意代表之預算動支建議書，是否屬於其「職務上之行為」收受賄賂罪？
📌 Q4：立法委員就財政部投資之中鋼公司及其間接投資之中聯公司（中鋼投資之民營公司）關於促成「爐下渣與轉爐石契約」簽約之事，進行關說之行為，進而收受金錢之行為，是否該當就「職務上之行為」收受賄賂罪？
📌 Q5：地檢署法警向犯罪嫌疑人之同居人宣稱，若交付25萬予伊即可向承辦檢察官溝通，取得輕易交保之機會，果非如此，是否為公務員「假借職務上之權力、機會或方法」行使詐欺罪，而應加重其刑？
📌 Q6：屏東縣某鄉鎮之清潔隊長於辦公室及上班時間對女性下屬強制擁抱之行為，是否為「假借職務上之權力、機會或方法」行使強制猥褻罪，而應加重其刑？
📌 Q7：警察於檢舉人至警局檢舉毒品案件時與檢舉人加入LINE好友，並於下班時間，以調查案情為由至檢舉人租屋處談案情，遂藉機對之強制猥褻、性交之行為，是否構成「假借職務上之權力、機會或方法」行使強制性交罪，而應加重其刑？
▍貳、前言：
當公務員涉及收受賄賂、圖利之情事時，對於如何判定該行為是否屬「職務上之行為」，長久以來實務未能達成統一見解，此牽涉刑法瀆職罪章及貪污治罪條例諸多法規，進而影響判決結果。由於「貪污治罪條例」是刑法瀆職罪章之特別法，兩者構成要件大抵相同，差別在於前者規範之刑度較重，如公務員涉犯賄賂罪及圖利罪時，基於特別規定應優先普通規定適用原則，論以貪污治罪條例之罪即可。
貪污治罪條例第５條第１項第３款之「職務上之行為」，應如何解釋？學說及實務向以兩大理論為據，其一為「法定職權說」，將職務之範圍限於狹義法義所明示者，其二為「實質影響力說」，以公務員職權影響力所及作為擴張之理由，惟個案上之實務裁判上究竟如何運作？換言之，該「職務行為」之內涵究竟如何最有效之闡釋？以下本文將深入探討並提出時事裁判進行交叉比對、論理驗證，以了解學說及實務對於「職務行為」之界定與歷史。
另按「公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。」刑法第134條定有明文。亦涉及「職務範圍」之認定，故本文將一併探討與比較，合先敘明。
▍參、相關法條：
🔑 貪污治罪條例第4條第1項第⑤款（違背職務收受不正利益罪）：
公務員「對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。」
🔺 乃刑法第122條第1項（違背職務收賄罪）之特別規定。
🔑 貪污治罪條例第5條第1項第③款（不違背職務收受不正利益罪）：
公務員「對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。」
🔺 乃第121條（不違背職務收賄罪）之特別規定。
🔑 貪污治罪條例第6條第1項第④款（主管監督事務圖利罪）：
公務員「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」
🔺 乃刑法第131條之特別規定。
🔑 貪污治罪條例第6條第1項第⑤款（非主管監督事務圖利罪）：
公務員「對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」
🔑 刑法第134條（公務員犯罪加重處罰之規定）：
「公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。」
▍肆、判決研究：
一、萬華賭場包庇案
選自台北地院104年度訴字第393號判決
📌 Q1：警察就非自己轄區之範圍為收受賭場老闆之金錢及餐宴招待，並事前通報業主躲避該轄區警察查緝賭場之行為，是否該當「違背職務行為」收受賄賂罪？
難度指數：★★☆☆☆
本院判決：協助偵查犯罪為警察應依法行使之職權，此為警察法第9條第3款、警察法施行細則第10條第1項第3款所明定。查被告陳昀寧雖於102年4月8日改調西園路派出所刑事責任區，而被告邱大榮於102年間係萬華分局警備隊小隊長負責警備隊內值班、槍彈管理，嗣於103年10月21日調任臺北市政府警察局中正第二分局勤務指揮中心擔任小隊長等工作，而此刑責區並未轄被告李義華中華路賭場，惟警察取締犯罪本係其職務上行為，此不因該犯罪係發生在己或他人刑責區而異，所不同者僅為執行程序之差別，亦即，若發生在他人刑責區，警員應先向主管報告，依法跨區或會同執行，而不得逕自執行，此由「各級警察機關通報越區辦案應行注意要點」立法意旨亦可推知，而如此解釋方與警察法第2條所規定警察之任務為依法維持公共秩序、保護社會安全及防止一切危害之立法意旨相符，是被告陳昀寧、邱大榮仍應向主管通報，依法越區或會同取締被告李義華賭場；
況被告李義華之賭場本在陳昀寧負責之刑責區內，被告陳昀寧對被告李義華之賭場能否順利經營一事，仍有實質影響力，而係在被告陳昀寧職務範圍內，此有首揭最高法院99年度台上字第7078號判決意旨得資參照，故被告陳昀寧先前既早悉被告李義華此等不法犯罪，即負向該管刑責區主管報告以跨區或會同取締之義務，詎被告陳昀寧、楊睿禾、邱大榮竟因分別收受被告李義華、宋安亞之不正利益，而消極未履踐上述義務之此等被告李義華、宋安亞所冀求違背職務行為，兩者顯具相當對價關係，故其所為該當貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務行為收受不正利益構成要件。
🔎 筆者心得：
1.關於警察查緝、取締犯罪之職務行為是否應區分刑責區（轄區）而異，＃最高法院103年度第8次刑庭會議決議已有以「某市政府警察局之警員A發覺轄區外之他市有大型職業賭場，惟因收受賭場經營者給付之金錢而不予調查或通報。該警員應否成立對於違背職務之行為收受賄賂罪」為提案，決議結果採肯定說，亦即認為僅具「一般權限」為足（否定說採「具體權限」），認警察機關雖有轄區之劃分，然此僅為便利警察勤務之派定、規劃、指揮、督導及考核而已，非指警察僅能於自己所屬管轄區域內協助偵查犯罪。理由係以刑事訴訟法第231條第2項已明文規定：「司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及前條之司法警察官。」故並無管轄區域之限制。因而本案行為人就非刑責區收受金錢及餐宴招待，並事前通報業主躲避該轄區警察查緝賭場之行為，本院判決其成立違背職務行為收受不正利益罪，自屬可採。
2.惟本案判決理由中以「被告陳昀寧對被告李義華之賭場能否順利經營一事，仍有實質影響力」為論，有待商榷。所謂實質影響力，係指上級公務員所收受賄賂，苟係藉由「行政一體」之上下隸屬關係，對於服從其指揮、監督之下級公務員所掌理之事務而取得對價，因其身分地位就該事務足以形成一定程度之實質上影響力，無待親力親為，而得認係該上級公務員之職務上行為者而言（參照最高法院103年度台上字第3356號判決 ）。藉由他人職務行為或決定而滿足對價關係，係實行影響力與受影響者間之關係，本院似為採實質影響力理論，而就人事關係產生之錯誤涵攝，容有違誤。又警察查緝、取締犯罪之職權，不因區分刑責區（轄區）而異，已如前述，本案根本毋庸以「實質影響力」來擴充職務行為範圍之必要，值得注意。
二、台東知本飯店超額貸款案
📌 Q2：立法委員於審查農銀（公營行庫）之預算時，向農銀董事長就「知本飯店」貸款案進行關說、請託，並收受知本飯店之股份，是否該當就「職務上之行為」收受賄賂罪？
難度指數：★★★★☆
（一）上訴審【否定構成職務行為－廢棄原判發回更審】
最高法院－103年度台上字第3356號判決
由人民選舉之立法委員基於代議民主制度，受託對政府「關說」、「請託」或接受人民「關說」、「請託」，是否屬行使其職務上之行為，應以立法委員因「關說」、「請託」所從事之特定行為，是否屬其職權之行使而為判斷，尚難率認立法委員之職權包括「關說」、「請託」在內...（略）。
貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪，其所謂「利用職權機會或身分」者，係指公務員假借其職權所可憑藉之一切機會，或由職務所衍生之機會，或利用其身分，對於該事務產生某種影響力之謂；至同條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪，其所謂「職務上之行為」，則指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言；二者不容混淆。
苟具有公務員身分之被告，與承辦該職務之公務員間，並無上下隸屬關係，無從透過指揮、服從之途徑，影響該職務之決定，而該被告之公務員為圖得自己或其他私人之不法利益，係藉由其職權上之一切機會或由職務衍生之機會，或利用其特殊身分為手段，致使承辦該事務之公務員，於執行職務時，心理受拘束而影響、干預或形成特定結果或內容之決定者，應屬得否論以圖利罪之範疇。此與不違背職務收受賄賂罪之上級公務員，其所收受賄賂，苟係藉由「行政一體」之上下隸屬關係，對於服從其指揮、監督之下級公務員所掌理之事務而取得對價，因其身分地位就該事務足以形成一定程度之實質上影響力，無待親力親為，而得認係該上級公務員之職務上行為者，有所不同...（略），被告是否有此部分貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪行，原判決未予論斷說明，亦有已受請求之事項未予判決及理由不備之違誤。
（二）更二審【肯定構成職務上之行為】
高等法院－103年度矚上重更(二)字第4號判決
貪污治罪條例第5條第1項所謂「職務上行為」係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言，應從公務員所為實質上是否為其權限所及以為判斷（最高法院99年度台上字第7078號判決參照)，而前開所謂「其權限所及」，應依具體個案認定，倘其於行為時意圖假借其職務上地位或影響力，並依一般社會通念，其法定之職務就其所為之行為已具備一定之影響力，足以影響公務公正之虞自應認係其職務上所及之事務。
又憲法第63條、第67條第2項、憲法增修條文第3條第2項第1款規定，立法院有議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之權，質詢權、邀請備詢權 (被告行為後制訂之立法院職權行使法，立法院行使之職權包括：議案審議、聽取總統國情報告、聽取報告與質詢、同意權之行使、覆議案之處理、不信任案之處理、彈劾案之提出、罷免案之提出及審議、文件調閱之處理、委員會公聽會之舉行、行政命令之審查、請願文書之審查、黨團協商等職權)。故上述所謂職務範圍之行為，如事務官之有法定職務權限(如公務人員任用法之職務列等表所定之職務)為據者不論矣，而由人民選舉之立法委員基於代議民主制度，鑒於上開憲法所賦予之諸多權限，其就政策、預算等影響層面既深且廣，祇須該行為與其職務具有關連性，且依其立法委員之身分地位所產生對該職務實質上之影響力所及者，即屬相當，不以親力親為為必要，更與立法委員與承辦該職務公務員有無上下隸屬關係殊屬無涉。又農銀、中信局於被告上開行為時，分係依中國農民銀行條例 (已廢止) 、中央信託局條例而設立，受財政部之監督，屬公營行庫，縱與立法委員洪性榮並無上下隸屬關係，然其藉得對農銀、中信局行使預算審查之權限，遂行關說，自屬其立法委員之職權行使。
（三）最終審【肯定構成職務行為－另擇行為認定】
最高法院－107年度台上字第1563號判決
所謂「職務上之行為」乙語，應依上開立法旨趣，從廣義解釋，係指公務員在其職務權責範圍內，所應為或得為之行為而言 。而其職務範圍，除公務員之具體職務權限及一般職務權限外，縱或非法律所明文規定，但既與其固有職務權限具有密切關聯，亦應肯認屬其職務行為之範疇，包括由行政慣例所形成，及習慣上所公認為其所擁有之職權或事實上所掌管之職務，以及其附隨之準備工作與輔助事務均屬之，始符合上開條例設立之宗旨。
又立法委員有：(一)議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之權。(二)立法院各委員會得邀請政府人員及社會上有關係人員到會備詢；立法院開會時，關係院院長及各部、會首長得列席陳述意見。憲法第63條、第67條第2項、第71條規定甚明。再依立法院組織法第7條、立法院各委員會組織法第2條及立法院程序委員會組織規程第5條第1項第3款規定，立法院所設各委員會，除審查該院交付各委員會之議案及人民請願書，並得於每會期開始時，邀請相關部會作業務報告，並備質詢，於審查議案後，提報院會決定。
可見立法委員在立法院各委員會審查預算案，係基於憲法賦予之職權範圍內之行為，本屬立法委員職務上應為之行為。而立法院內雖設各委員會，處理不同之事務，無非係立法院為有效處理議事所為之分配，不得僅因立法委員分屬於不同委員會，而否定其仍可藉由透過其他委員會委員質詢名義行使權力。因此，立法委員基於代議民主制度，在立法院院會、各委員會所為預算審查、提案、審議、表決、質詢等議事活動，屬憲法賦予立法委員之固有職權，自屬其職務上之行為...（略）。
🔎 筆者心得：
1.上訴審＃最高法院103年度台上字第3356號判決，分析如下：
認為「關說、請託」非法令賦予立委之職權，應就其踐履關說、請託目的（任務）之「特定行為」判斷是否該當「職務上之行為」。所謂「職務上之行為」，則指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言；所謂「利用職權機會或身分」者，係指公務員假借其職權所可憑藉之一切機會，對於該事務產生某種影響力。前者應論以「職務收賄罪」，後者則以「圖利罪」論，兩者構成要件迥不相同，就行為人利用職權機會或身分產生一定影響力者，如律以「職務上行為」者，不啻混淆與錯誤適用上開構成要件。
更進一步闡釋，所謂「實質影響力」應以具有「行政一體」之上下隸屬關係者為限，亦即行為人係透過「指揮、監督」之身分或職權，影響下級公務員形成職務之決定者，始足當之「職務上之行為」，而得以職務收賄罪相繩。查洪性榮立委縱有就公股銀行之預算審查權，可謂有監督地位關係，惟其間並非基於行政一體性而生之上下隸屬或指揮、監督關係，不能謂有實質影響力而屬其職務上之行為（簡稱：行政一體之實質影響力說）。
2.更二審＃高等法院103年度矚上重更(二)字第4號判決，分析如下：
所謂「職務上行為」係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言，並以「實質上是否為其權限所及」為其射程範圍。又實質影響力理論，不應以具有行政一體之上下隸屬關係為必要（反對前審之見解）。蓋行政一體關係仍須於有法令基礎，始得成立或認定，並未跳脫「固有職務權限」之思想，未能將職權所及之事務充分考量，恐有不周之虞，故只須行為人主觀上具備產生影響力之意圖，客觀上依一般社會通念亦有相當之影響力，即為足矣（簡稱：主客觀混合之實質影響力說）。
3.最終審＃最高法院107年度台上字第1563號判決，分析如下：
自廣義解釋而言，所謂「職務行為」，係指公務員在其職務權責範圍內，所應為或得為之行為 。又其職務範圍，縱非法律所明文規定，但與其固有職務權限具有「密切關聯」者，亦應肯認屬其職務行為之範疇。所謂密切關聯者，包括由行政慣例所形成，及習慣上所公認為其所擁有之職權或事實上所掌管之職務，以及其附隨之準備工作與輔助事務均屬之（簡稱：職務密切關聯說）。
洪姓立委為忠人之事對公股銀行董事長進行關說，並為達成目的，遂以行使審查預算之法定職務行為踐履之，此預算審查行為與其收受不正利益之間存有「相當對價關係」，自屬該當貪污治罪條例第5條第1項第3款「不違背職務收賄罪」。值得贊同，蓋「關說、請託」非法令賦予立委之職權，應就其踐履關說、請託目的之「特定行為」判斷是否該當「職務上之行為」（最高法院103年度台上字第3356號判決要旨）。
三、同安國小採購電子看板補助案
選自最高法院107年度台上字第2545號判決
📌 Q3：被告（桃園市民代表）提出「建設補助款建議書」與同安國小，建議同安國小採購電子看板，並於得標廠商獲得110萬元之酬庸，是否該當「職務上之行為」收受賄賂罪？亦即地方民意代表之預算動支建議書，是否屬於其「職務上之行為」收受賄賂罪？
難度指數：★★★☆☆
貪污治罪條例第5條第1項第3款之罪（下稱賄賂罪）其所稱職務上之行為，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。而其職務範圍，除公務員之具體職務權限、一般職務權限外，即或雖非法律所明定，但與其職務權限具有密切關連之行為，亦應認屬職務行為之範疇，包括由行政慣例所形成，為習慣上所公認為其擁有之職權或事實上所掌管之職務亦屬之。
地方各級民意代表（直轄市或縣市議員及鄉鎮市民代表）有議決預算、監督其執行、審核決算報告之權，分為地方制度法第35條第2款、第7款，第36條第2款、第7款，第37條第2款、第7款所明定。此亦為地方民意代表之最重要「職務」。長期以來，各級地方政府為求府會和諧、良性互動，每賦予地方民意代表對部分預算（尤其建設補助款）有建議動支之權，多成慣例。則此由行政機關執行法定預算權限所衍生之地方民意代表預算動支建議權，自與地方民意代表固有之審查預算、監督執行權限有密切關連性，而亦屬其「職務」範圍。從而，地方民意代表如對其建議之預算，從中對他方（如得標廠商）要求期約或收受賄賂，其既屬刑法第10條第2項第1款前段之身分公務員；所為亦構成賄賂罪不法內涵之核心－特別義務之違反；並侵害賄賂罪之保護法益－執行職務之公正性及廉潔性，自成立公務員賄賂罪。此既在本罪構成要件「職務」之可能文義射程範圍內，並非類推解釋，更與罪刑法定主義無違。
原判決以桃園縣桃園市公所為提供桃園市市民代表會各代表對桃園市各國中小學補助購買相關器材設備等經費，...（略）。該經費的使用，是由各市民代表於其所獲分配補助款額度內填具建議書，交由受補助學校送交桃園市公所申請後，由受補助學校依政府採購法規定，辦理招標、決標、履約及驗收程序。受補助學校於完成採購後，再檢送相關驗收資料，報經桃園市公所審核後撥款予受補助學校，再由受補助學校付款予得標承作廠商。故桃園市民代表會之代表就其所分配之「補助款」（即建議款）已基於上開之議決編列預算而取得執行預算之建議（指定）權限...（略）等語甚明。
被告係桃園市第8屆市民代表，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對於前述補助款的建議、指定，即屬於其擔任市民代表職務上之行為...（略）。被告因出具建議書（筆者註：建議學校要購買電子看板設備）予桃園市同安國民小學（下稱同安國小），用以向桃園市公所申請補助辦理教育視訊系統設備採購，於該校獲得補助款向特定廠商採購後，被告就此職務上之行為，向廠商收受110萬元賄賂（筆者註：電子看板廠商），依社會通念，已足以認被告所收取的金錢與其職務上行為間具有對價關係等旨。因而對被告論以貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪。其法則之適用並無違誤。被告上訴意旨就此斤斤指摘，自非合法之第三審上訴理由。
🔎 筆者心得：
1.本審所闡釋之職務理論，該如何有效理解？所謂與其職務權限具有密切關聯之行為，係指基於長年慣例、習慣上所認為擁有之職權或具有事實上掌管地位，觀念類似於民法之習慣法，須長年慣行事實存在且人民對之有法之確信心；最高法院之判例則非民事事件之法源，不具有法之地位，惟下級法院違反判例之裁判，事實上將受上級法院廢棄，可謂具有事實上拘束力。循此法理作為擴充及限縮職務行為之範圍，為本審理論之核心。本審解釋目的（保護法益）與採取之解釋手段（理論方法）間是否具有實質關聯（均衡性），在此不論。
2.本件被告為桃園市之市民代表，其享有地方預算之動支權，係指可以向主管機關提出應如何應用經費、比例或選擇廠商之建議（書），惟其與主管機關分別隸為「立法權」與「行政權」，並無「行政一體」之隸屬關係。換言之，被告雖得以預算審查之法定職權作為對地方行政機關之監督，卻不具有行政監督、指揮之上下級隸屬關係，則被告對於主管機關之動支建議，尚無從實質程度之影響，依據「行政一體之實質影響力說」不構成其職務上之行為，縱有收受賄賂或不正利益，仍不得以職務受賄罪予以相繩；
3.反之，「職務密切關聯說」認為系爭動支權，既源於長年慣例所衍生且與其固有之預算審查權具有密切關連性，被告藉此實質地影響主管機關之職務決定，與其收受賄賂具有相當對價關係，自屬該當職務行為受賄罪。
四、立委關說爐下渣及轉爐石契約案
台北地院－101年度金訴字第47號
📌 Q4：立法委員就財政部投資之中鋼公司及其間接投資之中聯公司（中鋼投資之民營公司）關於促成「爐下渣與轉爐石契約」簽約之事，進行關說之行為，進而收受金錢之行為，是否該當就「職務上之行為」收受賄賂罪？
難度指數：★★★★☆
所謂「選民服務」，雖非立法委員法定職務權限行為，然慣習上確係伴隨立法委員一職所經常實施，其性質是否屬立法委員「職務上之行為」，攸關立法委員從事「選民服務」時要求、期約或收受具有對價關係之財物或利益，是否應論以要求、期約或收受賄賂罪之認定。對此，首應說明者，乃「選民服務」一詞只是事務性質之概括用語，其泛指一切民意代表協助選民達成任何請託事項目的之行為，至於請託事項與立法委員之職務權限有無關聯，在所不問。另以，立法委員完成選民請託事項之方式不一而足，或藉由行使立法委員之職務權限，或藉由自己累積之社經地位、政治實力或人脈關係，或因個人所具有能言善道、處事圓滑之協調能力，所為是否該當於上開所定公務員「職務上之行為」之要件，仍應視其實際上從事之選民請託事項是否具有公務之性質，參諸本院前揭有關「職務上之行為」之論述，具體認定所為是否屬於立法委員之「法定職務權限行為」或「職務密接關聯行為」，不得僅因冠以「選民服務」之名，即一概評價為立法委員之「職務關聯行為」。
詳言之，判斷立法委員所從事之「選民服務」是否該當於收受賄賂等罪「職務上之行為」之要件，其重點仍在於立法委員「選民服務」之整體過程中，有無運用自己身為立法委員之「法定職務權限行為」或「職務密接關聯行為」，...(略)。倘「選民服務」之內容，為立法院權限範圍內之法律案、預算案 、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項，或利用立法委員之質詢權、預算權、文件調閱權等權限，間接影響、干預其他政府機關或公務員為或不為特定公務行為時，該「選民服務」行為即屬立法委員「職務上之行為」。反之，其所為如與上開各項職務權限無關，不涉及立法委員職務權限之行使，例如向無質詢、審議或監督關係之行政機關、公務員或私人詢問或請託，則該行政機關或公務員有關公務之決定或執行，或私人行為之作成非出於立法委員職務權限之實質影響力，則不因稱之「選民服務」即一概評價為立法委員「職務上之行為」。
...（略）林益世實際上主要係向中鋼公司總經理鄒若齊及中聯公司董事長翁朝棟請託或施壓。然正如前述，政府公股係中鋼公司之大股東，中聯公司係中鋼公司轉投資之子公司，該二公司本質上均為民營企業，既非政府機關，亦非國營事業機構。縱官股占有多數股權，具有遴選、任命、指派董事、董事長、經理人等公股代表之實力，此等董事、董事長、經理人亦為政府機關派駐民營公司執行政府意志之公股代表，有依政府意志行事之事實上義務，但此等人員究非刑法上之「公務員」甚明。該等公股代表所為有關公司經營事項之決定，尚非有關公務之決定或執行，不具有任何公權力之作用。據此：
（1）被告林益世向中鋼公司或中聯公司等民營企業經營階層請託或施壓之行為，既非立法委員「法定職務權限行為」，亦無法評價為「職務密接關聯行為」。被告林益世上開請託及施壓、恫嚇，對於中鋼公司或中聯公司之經營階層而言，實際上確具有不得不配合之實質影響力，然此影響力之來源，充其量係來自其豐沛之地方勢力、黨政關係，與身為立法委員「法定職務權限行為」或「職務密接關聯行為」之行使，並無關係。
（2）被告林益世所發揮影響力之作用對象，係中鋼公司及中聯公司等民營企業之經營階層，並非其質詢權、監督權等立法委員職務權限所及之政府機關或公務員，其結果更與政府機關或公務員有關公務之決定及執行無涉，因此被告林益世向中鋼公司鄒若齊及中聯公司翁朝棟請託或施壓、恫嚇之行為，非屬收賄等罪所定「職務上之行為」，堪以認定。
🔎 筆者心得：
1.「選民服務」一詞僅是事務性質之概括用語，立法委員完成選民請託事項，或可藉由行使其職務權限，或可藉由其社經地位、政治實力、人脈關係、個人能力等方式為之。縱然慣習上「選民服務」乃伴隨立法委員一職所經常實施者，然仍不能一概而論「選民服務」是立法委員之職務行為，而應以其完成請託事項之行為方式（或稱履行行為），判斷是否為「法定職權行為」或與之「密切關聯行為」。換言之，應觀察行為人進行所謂「選民服務」之整體歷程中，有無運用自己立法委員之「法定職權行為」或「密切關聯行為」，進而認定該當構成要件之行為，要屬的確。
2.倘「選民服務」之內容，為其自身法定職權行為或職務密切關聯行為，復與收受賄賂具有對價關聯者，如制定法律、審查預算等（型稱：親自滿足對價型），抑或利用上開權限，間接影響、干預其他「政府機關」或「公務員」為或不為特定公務行為時（型稱：假借他人滿足對價型），該種「選民服務」行為可認為係立法委員「職務上之行為」。反之，立法委員係運用其「地方勢力或是聲望地位」等影響公務決定，或其所影響者「非公務決定」，縱然有社會通念上之影響力存在，仍不該當職務行為。
3.林姓立委藉由向中鋼公司總經理及中聯公司董事長「請託、施壓」，以促成請託人所請託之爐下渣及轉爐石契約目的等情，本審之所以否定該當「職務行為」，理由在於：『林姓立委係藉由地方勢力、黨政關係對上開公司經營階層產生影響力，與其「法定職權行為」或「密切關聯行為」之行使，並無關係；又政府公股係中鋼公司之大股東，而中聯公司為中鋼公司轉投資之子公司，然二公司本質上仍為「民營企業」，非屬政府機關或國營事業機構，該等公司之經營階層亦非刑法上之「公務員」，故其等所為公司經營事項之決定，當非公務之決定或執行。』因此，林姓立委藉由影響力影響前開公司之決定，非屬收賄等罪所定「職務上之行為」，堪以認定，已無疑義。
4.承前所述，可將行為人之影響力區分「單純基於社會地位之影響力」及「與固有職務密切關聯之影響力」，後者始具有刑法上重要意義，可助大家理解。執掌特定職務權限之公務員所形成職務決定之過程，究竟是否受人之託、指揮、控制與壓力，則為「假借他人滿足對價型」之探討要素，且必以影響者（支配者）固有之法定職務或與密切關聯行為間「相當因果關係」存在，俾得謂之其「職務上之行為」，不得失察也。
五、法警協助交保之詐欺案
選自臺灣高等法院91年度重上更（五）字第170號判決
📌 Q5：地檢署法警向犯罪嫌疑人之同居人宣稱，若交付25萬予伊即可向承辦檢察官溝通，取得輕易交保之機會，果非如此，是否為公務員「假借職務上之權力、機會或方法」行使詐欺罪，而應加重其刑？
難度指數：★★★★☆
按刑法第134條對於公務員故意犯刑法瀆職罪章以外之罪加重其刑之規定，須以其故意犯罪係利用其職務上所享有之權力機會或方法為要件，如犯人雖為公務員，但其犯罪並非利用其職務上之權力、機會或方法而為之者，即無適用該條規定之餘地。例如某地方法院檢察處書記官，但未承辦某甲過失致人於死案件之職務，其因利用書記官身分而犯罪，要無假借職務上機會之可言，自無刑法第134條之適用（最高法院33年度上字第666號、44年度台上字第517號判例參照）。
經查被告甲○係台灣板橋地方法院檢察署委任職法警，依地方法院及其分院檢察署處務規程所定，負責該署關於訴訟文書之送達、人犯之點收、提押及具保、責付手續之辦理、值庭、拘提、搜索、扣押、調查及通緝犯之查緝等業務，固為依據法令從事於公務之人員，惟並未負責犯罪嫌疑人吳某所涉85年度偵字第○號贓物案件之訴訟文書送達、人犯之點收、提押具保、責付之手續，亦未值庭、拘提、搜索、扣押、調查及通緝犯之查緝等事項，此有台灣板橋地方法院檢察署91年板檢森文字第○號函暨隨函檢附該署法警值日簿、勤務分配簿、收押還押登記簿影本各乙本附於本院卷可稽，經核屬實，足證犯嫌吳某之提押等工作與被告甲○職務無涉，被告甲○縱利用擔任法警身分與共同被告杜景宗共犯本件詐欺犯行，但因其並非利用其法警之身分或職務上之機會詐取許女財物至明。即此，於法即不應引據刑法第134條之規定假重其刑（筆者註：法院誤繕，應為「加」重其刑）。
六、清潔隊長職場上強行擁抱下屬案
選自最高法院107年度台上字第189號判決
📌 Q6：屏東縣某鄉鎮之清潔隊長於辦公室及上班時間對女性下屬強制擁抱之行為，是否為「假借職務上之權力、機會或方法」行使強制猥褻罪，而應加重其刑？
難度指數：★★★☆☆
刑法第134條前段關於公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯刑法瀆職罪章以外之罪，應加重其刑之規定，係以其故意犯罪係假借其職務上之權力、機會或方法為前提要件。如行為人雖具有公務員身分，但其犯罪並非利用其職務上之權力、機會或方法為之，即與該條規定之要件不合。原判決已敘明：被告雖為甲女之上司，但此部分綜觀全案卷證及案發情節，案發地點為該二人及其他清潔隊員多人可出入之空間，且被告當時係質問甲女何以不接其電話並趁當時辦公室均無人在場之空檔，強拉甲女、強抱、撫胸而為強制猥褻行為，其為上開行為之時並無假借職務上之權力、機會或方法而為之，單純係二人於辦公室談話後適辦公室無人，被告乃起意為上開行為，並無公訴人所稱甲女是公務員隨時都要準備接任務，被告告訴甲女說你等我電話，這與職務有關係，屬長官對於命令的要求因而該當刑法第134條加重處罰之規定等情，已詳加說明本件被告所為尚與刑法第134 條前段所指公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯刑法瀆職罪章以外之罪之要件不符之論據。
七、警察強制性交檢舉人案
選自高等法院106年度原侵上訴字第20號判決
📌 Q7：警察於檢舉人至警局檢舉毒品案件時與檢舉人加入LINE好友，並於下班時間，以調查案情為由至檢舉人租屋處談案情，遂藉機對之強制猥褻、性交之行為，是否構成「假借職務上之權力、機會或方法」行使強制性交罪，而應加重其刑？
難度指數：★★☆☆☆
辯護人辯稱：Ａ女雖主張遭被告強制性交，但無驗傷單等可佐證強制性交犯嫌之證據；Ａ女如遭被告強制性交，為何遲至案發後3個月始至警局報案；Ａ女於案發時已是成熟女性，應知悉成年之孤男寡女共處一室可能會發生的事情，Ａ女雖證稱不願讓被告至其住處，但最後終究答應，意謂Ａ女或多或少知道可能會發生親密行為，故被告對Ａ女所為行為應是兩情相悅；案發當時已是被告下班時間，被告並未利用職務上之機會而為本案行為云云。
本院認為：被告係以要與Ａ女談檢舉案情為由，lineＡ女、與Ａ女通話，嗣亦以要與Ａ女談檢舉案情為由，相約Ａ女見面，復以外面風大、談話不方便為由，主動要求要到Ａ女住處談檢舉案情，嗣進入Ａ女住處後，被告有詢問Ａ女檢舉案件之內容等事實，足堪認定。本案Ａ女於104年5月6日晚間8時許，前往秀山派出所檢舉販毒案件，嗣經被告受理，是被告受理Ａ女檢舉之販毒案件後，就Ａ女檢舉案件已為被告職務上應處理之事務，被告嗣利用其職務上要處理該檢舉案件而需與Ａ女談論了解檢舉案情內容之機會，連絡接近Ａ女、與Ａ女見面、進入Ａ女住處，終得與Ａ女共處一室，遂行其強制猥褻及強制性交Ａ女之犯行。從而被告利用其處理Ａ女檢舉販毒案件之職務上機會，遂行其強制猥褻及強制性交Ａ女之犯行，甚為明確，此與案發當時被告是否已經下班無關，辯護人此部分所辯，實不足採。
🔎 筆者心得：
1.自前述案例📌Q5至📌Q7之判決可知，實務係採取「具體職務」之嚴格解釋，認為公務員故意犯罪係利用其職務上所享有之權力機會或方法，非指「一般性職權」即足。蓋行為人利用其「公務員之身分地位」，如同筆者前述所分析「社會地位影響力」不具有刑法上重要意義，自非刑法第134條不純正瀆職罪之解釋範疇。據44年度台上字第517號判例指出，某地檢屬書記官，並「未承辦」某甲過失致人於死案件之職務，其因利用書記官身分而犯罪，要無假借職務上機會之可言，自無刑法第134條之適用。
2.換言之，不純正瀆職罪之職務解釋上，應限於行為人實際承辦之職務範圍，而為其「主管或監督」之具體事務，始足當之，例如書記官乃掌理紀錄、編案、文牘、統計等職務）。揆前開 📌Q5判決所示，被告法警實際上並「非承辦」嫌疑人吳某之案件，亦「未掌管其提押」之工作，自非其具體職務範圍，無從論以假借職務機會詐財罪，應予注意。
3.是否符合具體職務之判斷標準上，關於「場所空間」及「工作時間」並非成立之要素，應為表現過程之觀察方法。倘行為人有利用行使職權時為其他犯行，不論該時間為表訂之上班或是下班時間，或是否於其上班地點，皆在所不問。如前開 📌Q6之判決所示，雖清潔隊隊長乃為被害人之上司，其於上班期間辦公室內，質問被害人何以不接電話並對被害人為強制猥褻行為，然因上開行為並「非於分派任務抑或行使其職權」，僅係於其間之「私人談話」而為者，無從以刑法第134條加重其刑。次依 📌Q7之判決所示，被告係承辦被害人檢舉毒品案件之承辦員警，該案件偵查、蒐證作業，屬其「職務上應處理之事務」，被告藉由偵辦職務之機會，前往被害人之租屋處對其強制猥褻、性交，縱當時已為員警之下班時間，且案發地點非於警察局所，仍不影響其成立假借職務上之機會為強制性交之罪刑，已無疑竇。
▍伍、綜合評析
1.按「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」刑法第1條定有明文，此即所謂罪刑法定主義。係指犯罪之要件及效果，均須預先在法律上予以規定，無刑事法律之規範即無犯罪亦無刑罰可言。
罪刑法定原則之確立，依學者通說，係著眼於國家公權力之抑制，進而對人民自由與權利之保障發揮重要作用，其具體內涵包括：
①刑罰權內容與範圍須經法律明定，使其具可預見性及防止權力濫用；
②關於罪與刑之規定應力求明確，否定絕對不定期刑；
③禁止類推解釋，即不得以類推方式創設或擴張可罰行為或加重刑罰之科處；
④禁止溯及既往；
⑤排斥習慣法作為直接法源或論罪科刑之依據。
關於罪刑法定主義所派生之「禁止類推解釋原則、禁止適用習慣法原則」為何？簡言之，犯罪是否處罰應決諸法律之文字，如法律規定文義本即明確，復有判例足資參照，自非可任意而為類推解釋、自由認定或適用習慣法，以維法之安定性及妥適性。
2.實務裁判上就「職務行為」適用「實質影響力理論」之解釋，是否牴觸「罪刑法定主義」？法律解釋應以文義為始點與終點，是否已經逾越進入法官造法階段？不無疑義。本文茲以實務各別闡釋及適用之實質影響力理論，整理如下：
(Ａ)主客觀混合之實質影響力說：行為時意圖假借其職務上地位或影響力，並依一般社會通念，其法定之職務就其所為之行為已具備一定之影響力，足以影響公務公正之虞自應認係其職務上所及之事務（攝入職務行為）。
(Ｂ)職務密切關聯說：其職務範圍，縱非法律所明文規定，但與其固有職務權限具有「密切關聯」者，亦應肯認屬其職務行為之範疇。所謂密切關聯者，包括由行政慣例所形成，及習慣上所公認為其所擁有之職權或事實上所掌管之職務，以及其附隨之準備工作與輔助事務均屬之。
(Ｃ)行政一體說之實質影響力說：收受賄賂罪之上級公務員，其所收受賄賂，苟係藉由「行政一體」之上下隸屬關係，對於服從其指揮、監督之下級公務員所掌理之事務而取得對價，因其身分地位就該事務足以形成一定程度之實質上影響力，無待親力親為，而得認係該上級公務員之職務上行為。
▲ 職務行為理論之包攝範圍
3.依職務密切關聯說「縱非法律所明文規定，但與其固有職務權限具有『密切關聯』者，即包括由行政慣例所形成，及習慣上所公認者...」，是否已超越最大可能之文義範圍，而無違反罪刑法定主義之精神？亦即是否違反禁止類推解釋、禁止適用習慣法，換言之，如此解釋及適用是否妨害人權保障之普世價值？與所欲保護法益之間，具有實質關聯性？可能導致違憲？並非無疑。惟因行政事務具有多樣性、複雜性，難以法條詳盡規範之，故以其職權行為包含行政上慣例（或慣習認為）是行為人掌管之職權範圍，以及附隨於其法定職務權限之行為為解釋，並將影響力所及限縮於與法定職權有密切關聯者，可謂乃達成避免產生犯罪黑數（目的）之必要手段，自有其實質關聯性。此說似已逐漸成為近期實務所加以引用與裁判，足見就實質影響力理論涉有牴觸罪刑法定主義之疑慮，已有重新省思之情。
4.至於主客觀混合之實質影響力說，僅以行為人意圖假借職務地位並依社會通念可認與其法定職務有相當影響力者該當，其職務認定之射程範圍最廣，更不待贅言；行政一體之實質影響力說，應限於「行政一體」之上下隸屬關係而有指揮、監督之因果關係者，可謂構成職務上之行為，如同間接正犯理論，以具有優越性意思支配地位存在作為其可罰性依據，不失其理。末此，前述🔹Q3、🔹Q4案例中，民意代表與行政機關分別隸屬立法權與行政權之場合，雖不得構成職務上行為，惟非不得以圖利罪予以相繩。蓋刑法第131條之圖利罪，係公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合刑法各條特別規定者，始受本條之支配（最高法院51年度台上字第750號判例參照）。
5.次按「公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限」，刑法第134條定有明文。上開職務行為，應以具體職務權限認定之，已如前述。同屬刑法瀆職罪章之第121條、122條貪污罪（特別規定於貪污治罪條例第4、5條），何以為作不同解釋？指職務上或違背職務上之受賄罪，最高法院決議不以行為人職務責任區內為必要，僅具有一般性職權為足（103年度第8次刑庭會議決議意旨參照）；刑法第121條、第122條之貪污罪屬於純正瀆職罪，而同法第134條屬不純正瀆職罪，是否足為解釋差別之依據？所謂雙重評價禁止原則，或稱一行為不二罰原則，係指行為人所為之一違法行為，經法院充分評價後，僅得有一處罰。申言之，就人民同一違法行為，禁止國家多次之追訴與處罰。又「因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者」刑法第31條第2項定有明文，學稱「不純正身分」或「罪責身分」。刑法第134條不純正瀆職罪的規範目的，是以公務員若利用其職務上的權力、機會或方法，故意犯罪，也就是其職務轉成為其犯罪時的手段、工具，已侵害及國家權力的尊嚴與信用，其直接被害者應為國家的公信，自屬國家法益遭受侵害，難以認為自訴人的個人法益有何直接遭受侵害可言，則如有上述情形時，自訴人並非其所指公務員犯瀆職罪嫌的犯罪被害人，依法自不得提起自訴（臺灣高等法院108年度抗字第35號刑事裁定參照）。綜上所述，依限縮解釋僅於行為人行使「具體職務」而犯瀆職以外之罪時，除行為本身構成目標法益侵害以外，有失國家對之職務公正與廉潔性之期待，益徵「國家法益」俱同受害，故其罪責之加重，尚無牴觸雙重評價禁止原則，據為立法者所側重之加重事由，自屬有理。
6.惟社會層出不窮之民意代表貪污瀆職事件，究竟法律應如何因應？詳言之，立法委員雖固然屬於刑法第10條第2項所規定之身分公務員，而受刑法瀆職章及貪污治罪條例之規範主體，然民意代表與一般公務員非得以等同視之，可從其本質上之差異性作瞭解，即民意代表在於修訂法案、審核預算及反映民意等等職責，其行使職務之中立性難以期待，又或者說因其特定立場、民意偏在性，始獲得一定群眾之支持（選票），此源於代議民主制度之本色。故為有效處罰民意代表瀆職受賄之行為，較為妥適之方法，應該力行修法嚴加規範之。譬如德國刑法第108e條，將民意代表受賄之行為獨立立法於公務員受賄罪之外，規定民意代表於行使其『代議職務』時，依委託或指示之作為或不作為行為形成對價關係，為自己或第三人要求、期約或者收受不正利益者，罰之。可供參照。
＃職務行為之認定 ＃假借職權之權力與機會 ＃貪污治罪條例 ＃刑法第134條
＃立法委員關說行為探討 ＃刑法第121、122條
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