🔎 刑事案件之被告基於詐欺而「偽造文書」復行使之，是否有涉及刑法第165條後段「使用偽、變造證據」而成立本罪？
▍壹、案例爭點：
📌上訴人主張伊所行使偽造私文書之行為，係為犯詐欺罪目的所用。而刑法第165條後段所稱之「使用偽造、變造之證據者」，經由實務解釋，如刑事被告本人所為者，基於犯罪者對於自己之刑事案件證據因欠缺期待性，亦非立法者所設罰之對象，無由成立刑法第165條煙滅刑事證據罪；則其行使自身「偽造之私文書」，當無成立刑法第216條（行使偽造私文書罪）可能。試問上訴人之主張，有無理由？
▍貳、法條導讀
🔑刑法第165條（煙滅刑事證據罪）
偽造、變造、湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件之證據或使用偽造、變造之證據者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
▍參、判決研究
選自最高法院105年度台上字第2705號判決
ㄧ、原審判決（高等法院104年度金上訴字第26號判決）：核被告就事實欄「二」(一)所示偽造如附表二編號1至12所示其與林Ｏ良間「投資合作案合約書」、「投資切結書」及「保密切結書」等私文書，並持以行使之犯行，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告雖於前揭時、地，偽造其與林Ｏ良間之前揭「投資合作案合約書」共10份、「投資切結書」1份及「保密切結書」2份，惟此係基於其同一偽造私文書犯意所為之接續行為，應僅論以一偽造私文書罪。被告就此部分所為前揭偽造印章、印文、署名等行為，為其偽造私文書之階段行為，而該偽造私文書之低度行為復為其行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
🔺 要點速讀：
@ 認為被告多份偽造私文書行為，均為同一接續行為。
@ 又其偽造印章、印文、署名行為，乃偽造私文書之階段行為（具有行為局部同一性）。
@ 上開行為皆屬一行為，而非數行為。
二、上訴意旨：依刑法第165條湮滅刑事證據罪之規定及最高法院25年上字第4435號判例意旨，行為人僅於偽造、變造關係「他人」刑事被告案件證據之行為時，始應課與刑責，至若偽造、變造關係「本人」刑事犯罪證據之行為，則不予非難。本件上訴人所涉嫌偽造並行使之相關私文書、印文及署名，均係於上訴人本身所涉案件中提出，非偽造關係「他人」刑事被告案件之證據，原判決對上訴人所為「無期待可能性」之行為，雖未論以湮滅刑事證據之罪，然變相論以法定刑度更高之行使偽造私文書之罪，顯有不適用法則之違法。
🔺 要點速讀：
@ 上訴意旨認為其所偽造之證據係關於自身犯罪。
@ 故不會成立刑法第165條（湮滅證據罪）以及刑法第216條（行使偽造私文書罪）。
三、最高法院：刑法第165條規定之湮滅刑事證據罪，旨在確保國家司法權之正確運作，與刑法上之行使偽造私文書罪，係著重於文書公共信用法益之保護，其規範之目的不同；若所湮滅者為關係本人刑事被告案件之證據，因缺乏期待可能性，固難以刑法第165條之罪名相律，然若其所用手段不法，仍應依其情節論以其他罪名，僅不成立上開湮滅刑事證據之罪，被告自不得藉諸涉犯刑事案件證據之需，任意而為其他違法之行為。
🔺 要點速讀：
@ 闡明上開兩罪保護法益及規範目的不同。
@ 行為人偽造之證據關於自身犯行故不成立前者。
@ 惟此偽造行為若涉及他罪，仍應論以其他罪名。
@ 亦即被告固不成立湮滅證據罪，然仍成立行使偽造私文書罪。
◈ 肆、筆者分析
⦿ 刑法第216條「行使私文書罪」與第165條後段「使用偽變造證據」之釐清
1.上訴意旨無非以其「偽造」私文書及「行使」系爭文書，均係為其詐欺目的所為，理由在於依據刑法第165條規定，係以對於「他人」刑事被告之證據，有關湮滅、偽變造等行為之處罰，並不包括湮滅或使用偽造「自己」刑事罪證之行為。據此以為上開刑法第210條、216條之偽造私文書及行使偽造私文書罪，不能該當。
2.本審以刑法第210、216條與刑法第165條所保護之法益不同，被告非不得構成上開數罪，即有想像競合之適用可能；復以刑法第165條湮滅他人罪證罪，並未設罰湮滅自己罪證之行為，因罪責層面缺乏期待可能性，固難以刑法第165條之罪名相律，被告自不得藉諸涉犯刑事案件證據之需，任意而為其他違法之行為，駁回上訴人主張。惟本案癥結點，應在於被告「使用」系爭偽變造之證據，究竟是否該當刑法第165條後段所謂「使用偽造、變造之證據」行為？本審見解未及於此，著手於罪責及法益層面分析，乃屬打擊錯誤，論以被告不得任意違法行為，容有誤會。
⦿ 「使用偽造、變造證據」之要素與解釋
3.被告不能構成本罪（刑法第165條）之理由，理由應在於本罪後段所規定之「使用偽造、變造證據」行為，應限縮解釋為「使用『經偽、變造』之他人刑事證據」之行為，足徵存有「司法秩序」之法益侵害。換言之，應先有「他人刑事案件之偽造、變造證據」存在（前要素），復為之使用（後要素），始能該當。查本件被告所偽造、變造之證據者，並無當前要件要素存在（因其偽造文書乃其後犯罪所需），自無成立「使用關於他人案件所偽造、變造證據」之可能。
刑法第165條之後段行為「使用偽造、變造之關係他人刑事被告案件證據」可以當作是前段行為「偽造、變造、湮滅或隱匿他人刑事被告案件證據」的「中間目的」，亦即前段行為乃後段的「預備行為」（參照《吳俊毅－我國妨害刑事司法罪基本構成要件之研究》期刊論文意旨）。
4.又「偽造、變造、湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件之證據『或』使用偽造、變造之證據者」其中所謂「或」，應解為係行為之替代（行為態樣之變化），而非行為主體之替代，不可失察。倘若片段取義、恣意割裂，將前後行為要件要素分離解釋，不唯逸脫立法本意，更有悖離前段行為應以他人刑事被告證據為限之限縮適用，如此矛盾現象應予勘正。
⦿ 實務固守文義解釋之迷思
5.無獨有偶，新竹地方法院101年度易字第74號判決亦指出：「觀諸刑法第165條後段之使用偽造證據罪法文為『使用偽造、變造之證據者』，非如同條前段之湮滅證據罪法文為「偽造、變造、湮滅或隱匿關係『他人刑事被告案件』之證據」，依文義解釋，顯然刑法第165條後段之使用偽造證據罪有意排除而不限於『他人刑事被告案件』。蓋觀其立法目的，乃為維護刑事偵審『發現真實』之基本審理原則以實現公平正義，自不容有偽造、變造、湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件之證據進入偵審程序，亦不容有刑事案件之被告在自己之刑事案件中提出明知為偽造或變造之證據，致誤導偵審程序中發現真實之目的，基上而論，被告在自己之刑事案件，即不能行使明知為偽造或變造之證據，是以，被告上開行為應構成行使偽造證據罪彰彰甚明。換言之，在『自己刑事被告案件』中使用偽造、變造之證據，亦構成本條後段之行為。」
查前開案例事實，乃刑事案件之被告對於「自身犯罪證據」進行偽造，嗣後加以「使用」之事實場合。揆前所示，新竹地院就同條前後段之文字割裂解釋，容有錯誤。另就同條後段獨立評價使用偽造、變造證據之行為，以為保護司法秩序順遂性，避免誤導偵審程序有礙於發現真實為其說理，定其該當。換言之，新竹地院認為本條後段使用之場合，應在所不問（不論是使用於自己或他人之案件），就此見解亦屬打擊錯誤，有待商榷，容後詳述。
⦿ 闡釋刑法第165條煙滅證據罪之場合
6.蓋衡諸本條之立法目的，即是設罰幫助他人脫罪之人，藉以保護司法秩序之順遂，而本於體系解釋（與刑法第164條相比）或當然解釋，就行為人自身幫助己身脫罪，基於無期待可能性，當無咎責之理，故限縮為「關於他人刑事被告之案件」，又後段所謂「使用」該等偽造、變造之證據，承上所述，僅係行為態樣之改變；換言之，為避免行為人有偽造、變造、隱匿、煙滅、使用假證據，助他人脫罪，方係立法者設立本罪之意。
7.申言之，實務堅守文義解釋，為貫徹罪刑法定主義，值得肯同。惟其拘泥於極度狹義之字義，罔顧整體構成要件之意義、內涵或目的，更為曲解，而使刑法第165條與刑法第216條產生競合理論之適用與負擔（造成另外須討論想像競合之可能），多此一舉，畫蛇添足。如以使用偽造、變造證據行為，不問其主體及使用之場合，均以本罪相繩，要屬無理。職此，筆者特別歸納出幾種行為人之可能行為態樣，如下；
第①種：
行為人「使用」關於他人刑事被告之假證據於「別人」之案件：會構成。
例如，甲將丙進行偷竊案之監視畫面進行變造（把丙從畫面上除去），而「乙」將該假監視畫面，提出於審判庭上，以製造某丙之不在場證明，乙應成立刑法第165條後段使用偽造、變造證據罪。
第②種：
行為人「使用」關於他人刑事被告之假證據於「自己」之案件：不構成。
例如，甲將丙進行偷竊案之監視畫面進行變造（把丙從畫面上除去），而「乙」將該假監視畫面，以製造某「乙自己」之不在場證明（乙剛好也在做別的壞事），則乙係基於為自己脫罪而無期待可能性之法理，自不成立刑法第165條後段使用偽造、變造證據罪。
第③種：
行為人先「偽造、變造」關於他人刑事被告之假證據，此時不論使用之場合為何：構成！
因為行為人就是「假證據之創造者」（Maker）。
案例一：甲涉犯吸食毒品罪，而乙幫甲製造假尿液。半年後，乙亦涉犯吸食毒品罪，遂拿出先前所製造出假尿液，於「自身案件」中提出，以否認其有吸食毒品之行為。則其先前所為替某乙製造假尿液之行為（暴露了犯行），仍會該當刑法第165條前段偽造證據罪。
案例二：有一社區發生甲所犯之竊盜案，而乙（社區保全人員）恰巧同時同地點進行其自身竊盜行為，嗣後乙為脫免自身罪責，將該存有二人竊盜身影之監視畫面進行覆蓋，該「變造」證據之行為，對於某乙自身案件而言，固不該當，惟對於某甲同於畫面中竊盜之事實，進行變造之行為，亦有使他人脫免罪責而不違反本意之「間接故意」，仍非不得該當刑法第165條前段變造證據罪。
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