一、條文：
🔑 刑法第239條（通姦罪）：
「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑；其相姦者亦同。」
二、重要爭點：
📌 Q1：究竟通姦罪之「通姦、相姦」行為，是否包含男女間之「口交」或「肛交」行為？
📌 Q2：承上，若與「同性」間之「性交」行為，能否構成本罪？
三、實務判決：
▍台灣高等法院判決【傳統見解說／限縮論】
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1551號
1. 按刑法第239條所稱通姦，係指由於男女雙方合意，而為姦淫；所稱相姦係指與有配偶之人互相合意，而為姦淫行為；姦淫係指男女交媾行為，而修正刑法第10條第5項之前，口交係屬姦淫以外足以興奮或滿足性慾之猥褻行為。88年3月30日立法院修正通過刑法第10條第6項有關性交之定義，亦同時修正刑法第240條、第241條、第243條、第298條、第300條…，均將上開條文內有關「為猥褻之行為或『姦淫』」修正為「為猥褻之行為或『性交』」。
＠ 所謂通姦係指男女雙方合意之姦淫。
@ 所謂相姦係指與有配偶之人合意之姦淫行為。
＠ 口交係指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之猥褻行為。
＠ 88年刑法修正總則「性交」定義時，亦同時修正相關條文將「姦淫」改為「性交」。
因修正後刑法之「性交」範圍較「姦淫」為廣，而刑法第239條與修正之刑法第240條、第241條同屬刑法第17章之妨害婚姻及家庭罪，惟該章刑法第240條、第241條之「姦淫」均與刑法第10條第5項之性交同時修正，同章第239條之「通姦」或「相姦」則未同時修正，顯係就刑法第239條之通姦或相姦，仍維持原來該條係指男女姦淫行為而不擴及修正後之「性交」，是男女為口交行為尚不構成刑法第239條前段、後段之罪（本院暨所屬法院91年法律座談會刑事類提案第7號研討意見參照）。
＠ 唯獨未將刑法第239條「通姦」與「相姦」更改為「性交」之同時修正，而係有意繼續維持。
＠ 高等法院91年刑事座談會提案第7號研討意見指出本罪姦淫行為不及修正後「性交」之定義。
蓋在多國立法例上，通姦或相姦行為已逐步除罪化，雖我國司法院大法官釋字第554號解釋著眼於婚姻與家庭之制度性保障，尚肯認刑法通姦罪及相姦罪之合憲性，但不可諱言，施以刑事嚴厲制裁手段，究竟能否獲致維護婚姻與家庭制度之目的，抑或徒增婚姻與家庭之破綻而已，非無商榷餘地。本於刑罰之謙抑思想，實不應過度介入男女間之感情私領域，故應採嚴格解釋之立場，將刑法之通姦或相姦，限於男女雙方合意下之姦淫行為（或稱交媾行為），亦即其行為態樣應僅限於男女性器之接合而已，而非涵蓋刑法第10條第5項所列「性交」之其他行為態樣。
＠ 雖釋字第554號解釋肯認刑法通姦罪之合憲性。
＠ 但本審認為刑事制裁手段，是否能維護婚姻與家庭制度？容有商榷。
2. 為讀者之整合摘要：
刑法第239條所稱通姦，係指男女交媾行為，而修正刑法第10條第5項之前，「口交」係屬姦淫以外足以興奮或滿足性慾之猥褻行為。88年立法院修正通過刑法第10條第6項有關「性交」之定義，亦同時修正第240條（和誘罪）、第241條（略誘罪）、第243條（收藏被誘人罪）、第298條（略誘婦女結婚罪）、第300條（收藏隱避被略誘人罪）等，均將上開條文內有關「為猥褻之行為或『姦淫』」修正為「為猥褻之行為 或『性交』」（修正後性交定義較廣）。惟第239條之「通姦」或「相姦」則未同時修正，顯係仍維持原來該條係指男女姦淫行為而不擴及修正後之「性交」，是男女為口交行為尚不構成之（高等法院暨所屬法院－91年法律座談會刑事類提案第7號研討意見參照）。
▍臺灣高等法院花蓮分院判決（擴充本罪範圍）：
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決102年度上易字第26號
1. 被告之辯護意旨（經筆者簡化）：原審判決被告2人之間有「＃肛交」行為，純屬臆測且與通姦要件不該當，蓋肛交行為在刑法修法前，係屬「姦淫」以外之行為，而88年修法後相關條文均已將姦淫二字修改為「性交」，唯獨本罪未做修正（指刑法第239條之通姦罪），仍維持「通姦」與「相姦」二字，顯然是立法者有意保留，而意欲維持原本限於男女間之姦淫行為之見解。又如此解釋，有助於實質讓通姦罪空洞化、除罪化的效果，符合刑法學者甘添貴的學說，正是立法者所考量在內之理由。猶且，91年台灣高等法院之法律座談會已經表決「口交」非屬姦淫行為，肛交也應屬同一，而101年新北地院於類似案件也裁判無罪。
⚠️ 2. 花蓮高分院判決理由：
(1) 由體系解釋角度觀察（通姦罪未跟進修法？限縮之，違反平等權？）：
法律規範身為一個價值體系，其最基本要求即為貫徹其外在及內在體系上之無矛盾性，否則將導致平等原則之違反，而不得違反平等原則、禁止原則，對於立法者與司法者同有拘束力。因此探討刑法第239條通姦、相姦罪如何解釋，則必須透過體系性思考，求與其他條文間體系之一致性。刑法第239條通姦、相姦罪，在刑法法典體系上係列在第17章「妨害婚姻及家庭罪」中，而家庭為人類社會生活中最基本且重要之組織，家庭則以婚姻為基礎的社會單位，合法健全的婚姻，為健全家庭的根本，該章之立法目的在於保護一夫一妻的婚姻制度，及保護家庭的組織與功能，所要保護的法益，即係婚姻制度的安全，及家庭結構的安全，並家庭對其子女的監督權。
本罪章規定之罪名計有：重婚罪、同時婚罪（第237條）、詐術締婚罪（第238條）、通姦與相姦罪（第239條）、和誘罪（第240條）、略誘罪（第241條）、移送被誘人出國罪（第242條）、收受藏匿被誘人或使之隱避罪（第243條）。則88年刑法修正時既將同屬妨害婚姻及家庭罪章之刑法第240條第3項、第241條第2項、第243條第1項，「姦淫」2字改為「性交」，立於相同罪章之刑法第239條通姦罪及相姦罪，站在法益保護婚姻及家庭健全安全圓滿，與其他修正條文並無二致，倘予以差別待遇，認僅能依據修正前「姦淫」之概念予以解釋，且「姦淫」之概念採取狹義見解，限於男女生殖器之接合，則非無違反實質平等之虞。
(2) 由目的性解釋角度觀察（通姦罪之立法目的與其要件解釋？）：
刑法第239條通姦、相姦罪之立法目的，依91年12月27日大法官會議釋字第554號解釋解釋文及解釋理由書所載，係認婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障（參大法官會議釋字第362號、第552號解釋）。婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。性行為與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第22條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。＃是性行為之自由自應受婚姻與家庭制度之制約。
釋字第554號解釋所用文字，並非囿於「姦淫」2字，而係以有配偶之人與第三人間之「性行為」稱之，並無拘泥在修法前「姦淫」2字之意。其次釋字554號解釋將刑法第239條通姦、相姦罪之立法目的，定位在確保婚姻制度之存續與圓滿，約束夫妻雙方互負忠誠義務，而以刑罰手段限制有配偶之人與第三人間之性行為，顯非基於保護夫權或有配偶之人之貞操，當不能再以貞操之觀念，強調姦淫乃是女性生殖器之被侵入，而應視何種行為將違反夫妻忠誠義務，並危及婚姻之存續來判斷何謂通姦、相姦行為。而 ＃肛交行為乃是嚴重悖於倫理評價之不正常性交關係，縱使一般夫妻亦難以輕易嘗試，對於違反夫妻忠誠義務，及對於婚姻關係圓滿之破壞，實不亞於生殖器接合之方式，甚至更甚於後者，從而以刑法第239條通姦、相姦罪規範目的而論，通姦、相姦行為 ＃自應包含肛交行為。
(3) 由合憲性解釋角度觀察（擴張通姦、相姦行為之態樣，違憲？）：
至於倘在文義上採狹義解釋，將通姦、相姦行為限於異性間生殖器之接合，然透過其他解釋，將姦淫行為之概念及於肛交行為，亦即擴張通姦、相姦行為之態樣，是否導致有違憲之虞？就此，以肛交方式為通姦、相姦行為，畢竟為少數之例外，惟就法益之侵害，卻更甚於一般性交行為，衡酌通姦、相姦罪係處最重本刑1年以下有期徒刑之罪，屬刑法第61條之輕罪，依同法第245條第1項復為告訴乃論罪，刑法第239條第2項並規定，經配偶縱容或宥恕者，不得告訴，對於通姦、相姦罪增加訴訟條件之限制，已將通姦、相姦行為之處罰限於必要範圍（大法官會議釋字第554號解釋理由書參照），不致使性行為之自由權受到不當之限制，應與憲法之規定尚無牴觸。
本院結論：綜上所述，被告2人及辯護人上訴主張肛交行為不該當於刑法第239條之要件云云，自無可採，其等上訴無理由，應予駁回。
＃通姦罪之涵攝範圍 ＃口交、肛交是否為本罪之姦淫行為? ＃刑法第239條之通姦罪
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